Skrytá diskriminace při zadávání veřejných zakázek

Při zadávání veřejných zakázek je zadavatel dle zákona povinen uplatňovat a zachovávat jistá základní pravidla, která je třeba promítnout do všech fází procesu zadávání veřejné zakázky, včetně situací, kdy zákon určitý proces výslovně neupravuje. Tato pravidla označujeme jako základní zásady a jsou obsažena v § 6 zákona o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“).

Zákaz diskriminace

V § 6 odst. 2 ZZVZ je vyjádřena zásada rovného zacházení a zákazu diskriminace, kterou se v tomto článku budeme zabývat. Tato zásada spočívá v tom, že žádný z uchazečů nesmí být postupem zadavatele při zadávání veřejné zakázky znevýhodněn oproti svým konkurentům. To znamená, že zadavatel se musí vyhnout tomu, aby uchazečům bezdůvodně ztěžoval či dokonce vylučoval možnost účastnit se zadávacího řízení. Zásady zákazu diskriminace se musí zadavatel držet ve všech fázích zadávacího řízení, jakož i před ním ve fázi příprav. Zadavatel tedy musí umožnit, aby se každý uchazeč, který je schopen a má zájem zúčastnit se zadávacího řízení, měl tuto možnost a nebyl oproti ostatním účastníkům bez důvodu znevýhodněn.

Zadavatel se svým jednáním může dopustit diskriminace přímé či nepřímé, a to tím, že buď nastaví kvalifikační předpoklady tak, že dojde k bezdůvodnému omezení možnosti dodavatelů účastnit se zadávacího řízení nebo naopak dojde ke zvýhodnění některého z dodavatelů, čemuž je nutné se při zadávání veřejných zakázek vyhnout.

Přímá diskriminace

K přímé diskriminaci dochází tehdy, pokud zadavatel zcela zjevně při zadávání veřejné zakázky přistupuje v téže situaci a ve stejných otázkách k některým uchazečům obsahově či procedurálně jinak než k ostatním. O tuto formu diskriminace půjde, pokud zadavatel nastaví podmínky, které uchazečům ztěžují či znemožňují účast v zadávacím řízení, ačkoli takové nastavení podmínek není pro zakázku nezbytné, a tito uchazeči by jinak byli způsobilí předmět zakázky řádně realizovat. 

Nepřímá diskriminace spadá pod § 6 zzvz

Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 5. června 2008 č. j. 1 Afs 20/2008-152, dovodil, že § 6 ZVZ zahrnuje nejen přímou, ale také nepřímou neboli skrytou diskriminaci. O skrytou diskriminaci půjde v případě jednání, které se na první pohled nejeví jako diskriminační, ale fakticky je některý z uchazečů znevýhodněn. Podmínky jsou sice na první pohled stanoveny pro všechny uchazeče shodně, ale na některé uchazeče mají ve skutečnosti odlišný dopad. Za skrytou formu nepřípustné diskriminace je přitom dle citovaného rozsudku zapotřebí považovat i takový postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením technických kvalifikačních předpokladů zjevně nepřiměřených ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, v důsledku čehož je zřejmé, že zakázku nemohou splnit někteří z potenciálních uchazečů, kteří by jinak byli objektivně způsobilí k plnění předmětu zakázky. Nejvyšší správní soud dále uvádí, že pro závěr o tom, že některý kvalifikační předpoklad je skrytě diskriminační, není nutné, aby měl dopad na konkrétního uchazeče, nýbrž postačuje, že takový předpoklad by mohl dalším potenciálním uchazečům zabránit podat přihlášku do výběrového řízení.

Z rozhodovací praxe NSS a ÚOHS

Nejvyšší správní soud ve svém rozhodnutí 6 Afs 283/2022-23 přezkoumával rozsudek Městského soudu v Praze. Spor se týkal posouzení podmínek pro zadávací řízení nadlimitní veřejné zakázky na projekt s cílem vybudování infrastruktury pro turistické využití břehu řeky, na jehož realizaci byla zadavateli poskytnuta dotace. Městský soud přisvědčil žalobci, že je na uvážení zadavatele, jaké podmínky účasti na veřejné zakázce nastaví, avšak pak je za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovědný. Požadavky k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů musí být přípustné, stanovení minimální úrovně předpokladů musí odpovídat druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky a ve svém rozsahu musí s tímto předmětem souviset. Požadavek na vlastnictví či smluvní zajištění obalovny a záložní obalovny o velkém výkonu byl podle městského soudu ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti veřejné zakázky zjevně nepřiměřený. Jejím předmětem totiž bylo turistické využití břehu, nikoli samotná výstavba pozemní komunikace. Městský soud zároveň neshledal mezi vlastnictvím (smluvním zajištěním) obalovny a řádným splněním veřejné zakázky vybraným uchazečem žádnou souvislost. Nepřiměřené kvalifikační požadavky omezily počet potenciálních uchazečů. Žalobce se tak podle městského soudu dopustil skryté diskriminace. Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku mimo jiné zmínil fakt, že minimální úroveň technických kvalifikačních předpokladů musí podle § 56 odst. 5 písm. c) ZVZ odpovídat druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky a dle názoru soudu žalobce prostor vymezený zákonem překročil, neboť v rozporu s jeho zněním stanovil technické kvalifikační předpoklady, které jsou zjevně nepřiměřené ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky. Nejvyšší správní soud tedy potvrdil, že žalobce se dopustil skryté diskriminace.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže se pod č. j.: ÚOHS-S0760/2016/VZ-03609/2017/531/VNe zabýval tím, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky na právní služby požadoval minimálně jedenáct referencí ze sedmi oblastí práva a zároveň ve vztahu k takto objemnému počtu referencí stanovil ještě požadavky na finanční odměnu za poskytnuté referenční právní služby, přičemž tyto požadavky byly bez vazby na  kvalitu a náročnost poskytovaného referenčního plnění, kdy takto nastavené požadavky na prokázání výše specifikovaného technického kvalifikačního předpokladu je nutno považovat rovněž za diskriminační  vůči potenciálním dodavatelům, kteří by např. disponovali příslušnými zkušenosti tak, aby mohli předmětnou veřejnou zakázku zrealizovat, avšak nikoliv v hodnotě a rozsahu požadovaném zadavatelem, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Úřad uvedl, že účelem požadavků na kvalifikaci je tedy objektivním, transparentním a nediskriminačním způsobem zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z okruhu subjektů, jež poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Požadavky zadavatele na prokázání kvalifikačních předpokladů obecně, mají zajistit, že se soutěže o veřejnou zakázku zúčastní pouze ti dodavatelé, kteří jsou reálně schopni po stránce technické, personální a materiální tuto zakázku po jejím přidělení plnit. Zadavatel si musí být vědom toho, že vymezením kvalifikačních předpokladů, zejména stanovením příliš přísných nebo nevhodně nastavených kritérií prokázání způsobilosti dodavatele, může výrazným způsobem ovlivnit okruh dodavatelů, mezi jejichž nabídkami bude v závěrečné fázi zadávacího řízení vybírat.

Závěr

Zadavatel si může podmínky zadávacího řízení stanovit podle sebe tak, aby pro svou zakázku našel nejschopnějšího a nejkvalitnějšího dodavatele, avšak musí mít pro nastavení svých podmínek objektivní a zřejmé důvody, aby nešlo pouze o omezení pro některé uchazeče, které není nezbytné pro zachování kvality zakázky. Není tedy nutné, aby tyto podmínky fakticky omezovaly konkrétního uchazeče, postačí, že taková podmínka by mohla znevýhodnit potenciálního uchazeče.

Odpovědný advokát: Mgr. Romana Vencel, na článku spolupracovala Dominika Zápotocká.